SOA – Unico sistema di qualificazione al disotto dei 20 ml. di euro –  Danni da omessa aggiudicazione – Criteri – CGA 21.12.2017, pres. Deodato, est. Simonetti.

26 Gennaio 2018 | By More

CGA 21.12.2017, sent. n. 559, pres. Deodato, est. Simonetti (riforma Tar Catania, I, 28.4.2017, n. 898).

1) CONTRATTI – BANDO – Onere di impugnazione immediata delle clausole interpretabili secundum legem o disapplicabili per nullità – Insussistenza.

2) CONTRATTI – APPALTI LL.PP. – Qualificazione a mezzo SOA – Esclusività per importi inferiori a 20 milioni di euro.

3) PROCESSO AMMINISTRATIVO – ERRORE SCUSABILE – Determinato dal comportamento dell’autorità aggiudicatrice – Riconoscibilità – Pag. 6

4) CONTRATTI – Omessa aggiudicazione illegittima Danni – Mancanza di prova specifica – Determinazione in via equitativa (nel caso deciso nel 5% dell’importo offerto per lucro cessante e nel 2% per danno curriculare) – Pag.7-8.

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1) Deve escludersi che il partecipante alla gara sia soggetto ad  un  onere  di  impugnazione  immediata  della  lettera  di  invito,  quanto  al requisito  del  fatturato  in  aggiunta  al  possesso  della  qualificazione  Soa,  al cospetto di una previsione suscettibile piuttosto di essere interpretata secundum legem (nel caso in esame la stessa commissione di gara, in sede di chiarimenti, aveva optato per l’interpretazione legittima) e comunque altrimenti disapplicabile perchè nulla e non semplicemente annullabile.

2) Per gli appalti di lavori pubblici di importo inferiore a 20 milioni di euro il sistema di qualificazione previsto per i lavori pubblici sia appunto (vincolato, vincolante e) unico, nel senso  che  per  regola  generale  le  stazioni  appaltanti  possono  richiedere solamente l’attestazione SOA per la dimostrazione del possesso dei requisiti speciali, essendo tale attestazione “condizione necessaria e sufficiente per ladimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria” (art.60, co. 3, del d.p.r. 207/2010, cui fa rinvio, ai fini della sua ultrattività, l’art.216, co. 14, del d.lgs. 50/2016), con la conseguenza che è vietato, sempre alle stazioni appaltanti, richiedere requisiti diversi o ulteriori (v. art. 60, co. 4), adifferenza di quanto è invece ammesso nel caso degli appalti di forniture e di SERVIZI. Invece l’art. 83, co. 7, del d.lgs. 50/2016, prevede una  sorta  di  qualificazione  rafforzata,  ulteriore  alla  SOA,  limitatamente agli appalti di importo pari o superiore a 20 milioni di euro e comunque in forme e secondo modalità definite dal legislatore e non rimesse alla libera scelta delle stazioni appaltanti.

3) una  volta  accertato  –  come  nel  caso  qui  in esame – che un’autorità aggiudicatrice con il suo comportamento ha tratto in errore (del tutto scusabile) il concorrente, si impone a quel punto ai giudici nazionali competenti l’obbligo di dichiarare ricevibili i motivi di diritto basati sull’incompatibilità  del  bando  di  gara  con  il  diritto  (nazionale  derivante  da quello) comunitario, dedotti a sostegno di un’impugnazione proposta contro la decisione escludente di quella medesima autorità aggiudicatrice, ricorrendo, se del caso, alla possibilità di disapplicare le norme decadenziali in forza delle quali,  decorso  il  termine  per  impugnare  il  bando  di  gara,  non  sarebbe  più possibile dolersi del contrasto fra clausola del bando e diritto comunitario (v. Corte di Giustizia, 27.1.2003, C-327/2000, Santex).

4) Sulla scorta di orientamenti noti e consolidati, che:

-il  danno  patrimoniale  da  lucro  cessante  deve  essere  liquidato  in  ragione dell’utile economico che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dei lavori assumendo,  in  assenza  di  dati  più  certi  desumibili  dall’offerta  economica presentata,  quale  dato  presuntivo  ragionevole  nella  presente  congiuntura economica il 5% della base d’asta ribassata;

– -deve essere risarcito anche il danno curriculare oggetto di espressa domanda, in una misura che appare congruo stabilire nel 2% dell’importo a base d’asta

ribassato, sul noto rilievo che il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico può  essere  comunque  fonte  di  un  vantaggio  economicamente  valutabile, perché  accresce  la  capacità  di  competere  sul  mercato  e  quindi  la  chance  di aggiudicarsi ulteriori e futuri contratti pubblici.

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Per la rilevanza delle questioni dibattute si riporta anche la sentenza di primo grado.

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2017.12.21 - CGA 559 sent.

2017.04.28 - Tar 898 sent.

Category: -->Giurisprudenza, Bando, Errore scusabile, Risarcimento danni, Sentenze, SOA

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